Diego Silva Forné es abogado, asesor en el parlamento uruguayo y uno de los redactores de la ley de Regulación de Cannabis aprobada en 2013, durante la presidencia de José Mujica. Su investigación para la redacción de la ley se convirtió en su tesis doctoral, que la Fundación de Cultura Universitaria de Montevideo editó con el titulo Drogas y Derecho Penal en el Uruguay. El trabajo de 464 páginas analiza la evolución de las leyes sobre drogas que desde el siglo XIX se aplicaron en la banda oriental sin olvidar el contexto internacional, así como su doctrina y jurisprudencia. Silva Forné, que también es docente de Derecho Penal desde hace más de 20 años en la Universidad de la República Oriental y director de la revista Derecho Penal, cruzó el Río de la Plata para presentar su libro en Buenos Aires, tras lo cual, conversó con Páginai12 sobre las políticas de drogas y los cambios que se están dando, especialmente en el continente americano; sobre los mecanismos que a través del tiempo demonizaron a la marihuana y las tensiones entre las visiones sanitaristas que condenan el consumo y las que defienden la autonomía del sujeto para decidir qué puede o no meter en su cuerpo una persona; habló del modelo de regulación implementado en el país vecino y del problema que enfrentan las farmacias, una de las tres vías legales que establece la ley para acceder al cannabis, para expender la sustancia luego de la presión de los bancos norteamericanos.
Leer más
¿Por qué Diego Silva Forné? | Por un cambio de paradigma

Por Nicolás Romero

Siendo estudiante, Silva Forné ya había hecho alguna publicación sobre el tema drogas pero, según contó, no había vuelto a visitar la cuestión orgánicamente hasta que fue convocado en 2011 para la redacción del proyecto de regulación que finalmente se aprobó en diciembre de 2013, y que le permitió analizar desde el primer código penal uruguayo de 1889 lo que fueron las actuaciones de los tribunales y la legislación sobre el control de drogas hasta que se aprueba la nueva ley.
Tal como lo explica en su libro, la mirada que sustenta la ley que corredactó se basa en que la marihuana es una droga blanda, es decir, una sustancia cuyo consumo puede resultar perjudicial para la salud tanto como lo pueden ser las sustancias o productos de venta legal (tabaco, alcohol, medicamentos).
–Teniendo en cuenta esa distinción sobre el cannabis y que la mayoría de los estudios señalan que no hay muertos por consumo de marihuana, ¿en qué momento comenzó a ser demonizada?
–Hay varios autores internacionales que lo han estudiado muy bien, entre ellos Antonio Escohotado en su Historia general de las drogas, que analiza cómo comienza a ser demonizada en Estados Unidos a partir de la década del 30, después de que es abolida la Ley Seca y todo el aparataje policial contra el crimen organizado necesita un nuevo enemigo a definir. Bien se dice que la persecución de las drogas allí obedeció a motivos raciales. El opio se empieza a perseguir porque era la droga que consumían los inmigrantes chinos que habían ido a construir los ferrocarriles. La marihuana se asocia a la inmigración mexicana. La agencia de narcóticos empieza a elaborar un discurso de demonización de la mariuhana que empieza a ser perseguida punitivamente. Francisco Thoumi, miembro de la JIFE (Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes-ONU), al igual que Escohotado relata que en la década del 40, el alcalde de Nueva York, Fiorello La Guardia, manda a hacer un estudio a la Academia de Medicina sobre los efectos del cannabis. Las conclusiones de ese estudio sostienen que el cannabis no tiene los efectos que dicen las autoridades y que sus perjuicios son mucho menores que el alcohol y el tabaco. Sin embargo, ese informe desaparece públicamente, es criticado por la agencia de narcóticos diciendo que quienes sostenían eso eran amigos de los traficantes, y el estudio completo vuelve a aparecer en un archivo de la alcaidía de Nueva York en 1969. Esa evidencia científica fue ocultada durante décadas. Después, el presidente Richard Nixon declaró la guerra contra las drogas porque tenía la guerra de Vietnam y precisaba enfocar la atención pública frente al desastre que estaba sucediendo con las tropas norteamericanas en Asia. Ahí surge la demonización, y en nuestro continente, que estaba atravesado por dictaduras militares, se aprueban leyes muy parecidas de fuerte penalización.
–Se han desarrollado estrategias diversas para el consumo de cannabis en distintos países como España, Holanda, Suiza, Colombia, muchos estados de Estados Unidos y ahora en Uruguay. ¿Hay un cambio de paradigma respecto a la política de guerra contra la droga que se sigue dando en el continente americano, y que según algunos hace rato que dejó de aplicarse en Europa?
–No estoy de acuerdo con esa visión. El cambio de paradigma comienza a darse en el continente americano. Hay un hecho que para mí es un disparador del cambio de discurso de la clase política en relación a este tema. En The Wall Street Journal sale un artículo, recién había asumido (Barack) Obama como presidente, firmado por Fernando Hernique Cardoso, Ernesto Zedillo y Cesar Gaviria, tres ex presidentes que dicen que la guerra contra las drogas es un fracaso y que hay que buscar otras alternativas. Y explican que la región se está desangrando en una guerra inútil que ha creado un mercado negro gigantesco haciendo crecer en dimensiones exponenciales el crimen organizado. Luego se suman otros presidentes y ex presidentes. En México, (Vicente) Fox, un hombre de derecha, también enarbola el mismo discurso. Otto Pérez Molina en Guatemala y en Uruguay, Mujica. O sea, la clase política cambió el discurso, si bien en los hechos se sigue manejando a nivel de las administraciones y de las fuerzas policiales, el marco normativo que todavía está vigente basado en ese modelo, el discurso, está cambiando. O veamos lo que pasó en la Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Ungass) del año pasado, donde actuales mandatarios de la región reclamaron cambio a nivel global en las políticas de drogas porque el paradigma punitivo es equivocado y no da ningún resultado. Lo hizo el presidente de México, Enrique Peña Nieto, y el presidente de Colombia, Juan Manuel Santos.
–En su libro dedica un capítulo a la tensión entre Estado terapéutico y Estado de derecho. Entre quienes esgrimen razones sanitarias para perseguir el consumo y quienes sostienen la autonomía de las personas para decidir. ¿Podría desarrollar un poco esa relación?
–Esa tensión se ha venido desarrollando a lo largo del siglo XX. Durante el siglo XIX la población de todo el mundo consumía todo tipo de drogas. El opio se consumía en Oriente en forma usual y cotidiana. Recordemos que en la Europa del siglo XIX el consumo de opiáceos, cocaína, marihuana era absolutamente común. Laboratorios europeos producían heroína, cocaína e inclusive se hacían medicamentos para niños en base a estas sustancias. La guerra contra las drogas es un fenómeno del siglo XX, antes nunca se había dado. En nuestros estados constitucionales, tanto Uruguay como Argentina, tienen una fórmula que es la del respeto de la autonomía personal, cuyo único límite es el daño a terceros. O sea, las acciones privadas de las personas que no alteran el orden público y no afectan a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados. Ese principio de la autonomía personal es uno de los principios básicos que surgen en el siglo XIX. Es un principio de la democracia liberal y tiene su desarrollo más elaborado en la obra de Jhon Stuart Mill, en su libro Sobre la libertad. Muchas veces no nos damos cuenta el enorme espectro de repercusiones que tiene ese principio en el sistema democrático. Por lo pronto, es la base del sistema democrático representativo. El Estado no puede inmiscuirse en nuestra vida privada y decirnos qué hacer con ella en tanto no dañemos a terceros. Si el Estado pudiera adoptar medidas coactivas en pro de mejorar nuestra salud, nos tendría que prohibir consumir alcohol, tabaco, colesterol, grasas trans  y nos obligaría coactivamente a hacer ejercicios. Porque las principales causas de morbimortalidad en nuestras sociedades son las enfermedades cardiovasculares vinculadas al tabaco, al alcohol, al abuso de colesterol y al sedentarismo. Es decir, no tienen nada que ver con las drogas ilegales. Los argumentos para perseguir penalmente las drogas, definidas por Naciones Unidas como ilegales, no son sanitarios sino políticos y económicos.
–No dejan de ser paradójicas las razones sanitarias contra la marihuana cuando las sociedades actuales ejercen un control farmacológico de las subjetividades y se recurre a la medicalización como estrategia del biopder.
–Sí, es muy curioso que se persiga las drogas con argumentos sanitaristas cuando hay drogas que son mucho más adictivas, que pueden causar más perjuicios para la salud y se venden en las farmacias. El uso de psicofármacos, de calmantes u opiáceos que son muy adictivos, y sin embargo se venden y se expenden por los médicos con gran soltura. En términos de salud pública, como Estado debería preocuparme que a la población lleguen sustancias que estén sanitariamente controladas: que se pueda informar de los riesgos y saber que está producida en condiciones adecuadas, no adulterada, ni contaminada, ni ha perdido sus características. La legislación penal en relación con los delitos contra la salud pública en el siglo XIX precisamente preveía eso. Se castigaba a quien a sabiendas pusiera en el mercado sustancias que pudieran dañar la salud de la población sin control sanitario. En un modelo ideal, uno aspiraría a que las sustancias que circulan en el mercado estén controladas por el Estado para que la población sepa qué consume y qué riesgos asume. Creo que lo que ayuda es el cambio de pasar de un paradigma prohibicionista a un paradigma de reducción de daños. Sabemos que las personas van a consumir drogas, si lo sabemos lo mejor que podemos hacer es asegurarnos que consuman sustancias controladas. Desde luego los problemas sociales los tenemos que enfrentar con soluciones sociales y los problemas sanitarios con medidas sanitarias, la policialización y el punitivismo no han solucionado nada, sólo han generado violencia y corrupción.
–En ese sentido, la regulación en Uruguay permite un control sobre el producto que se vende.
–En primer lugar, las tres vías legales para acceder al cannabis (autocultivo; cultivo cooperativo en clubes y venta en farmacias) hacen que las personas no tengan que recurrir al mercado negro. Segundo, están consumiendo un cannabis controlado en su calidad sanitaria y no ofrece los problemas que tienen los del mercado negro que está contaminado, adulterado, que contiene pesticidas, hongos, y que la mayor parte no es cannabis sino cualquier otra cosa. Además, se sabe cuál es su potencial psicoactivo. Por lo tanto, no solo hay un beneficio en cuanto política pública porque se quita del crimen organizado una parte de la droga sino que hay un beneficio sanitario. Paralelamente, hay políticas activas sanitarias de apoyo y orientación en relación al consumo.
–¿En que se diferencia la ley que implementaron de los modelos europeos como el de España, donde hay clubes cannábicos, u Holanda con sus coffee shop?
–El problema es que en España y en Holanda no hay un modelo. En España hay una situación de alegalidad. Hay una creación de la práctica que son los clubes cannábicos. Pero estos clubes no están regulados, cuando algunas comunidades autónomas han intentado reglar el gobierno del Partido Popular ha recurrido esas leyes y las ha llevado al Tribunal Constitucional. Así es que están suspendida y a la espera de que falle el Tribunal como ocurre con la que se dictó en Navarra. Entonces están expuestos a persecuciones. En Holanda, tampoco hay una regulación para los coffee shop. El Ministerio Público holandés, en acuerdo con la policía y los ayuntamientos, aplica lo que se llama el “principio de oportunidad” que define qué delitos perseguir. Entonces, los coffee shop no tienen un permiso para expender sino que hay una decisión de que por el expendio de 5 gramos de cannabis no intervienen. Tampoco por el almacenamiento de la cantidad que tiene el comercio. Hay decisión de no perseguir. Donde sí se ha empezado a regular es en distintos estados de Estados Unidos, con mecanismos regulatorios con bastante detalle y más liberales que la regulación uruguaya. En Uruguay, por ejemplo, los mecanismos lícitos de acceso son para quienes estén radicados en territorio uruguayo, los turistas no pueden.
–Los tours de cata que se estaban organizando, como en Colorado (EE.UU.), al estilo de las degustaciones de vino, ¿se prohibieron?
–Sí, el Ircca (Instituto de Regulación y Control del Cannabis) intimó a los clubes a que cesaran con esas actividades porque no están permitidas por la ley. Los mecanismos de acceso están pensados para quienes están domiciliados en Uruguay y, además, registrados.
–¿Ese registro es el que permite acceder a la compra en las farmacias?, ¿Cómo se mantiene el anonimato?
–Lo primero que hizo la ley fue definir eso como dato sensible, que es una categoría conforme a la ley de Protección de Datos. Por lo tanto, la identidad es un dato sensible y su divulgación es un delito. En cuanto a la compra en farmacias, el farmacéutico no tiene acceso a la base de datos y no conoce la identidad de quienes van a comprar, porque las personas lo que hacen es poner su huella digital en un lector que da la aprobación o no.
–En cuanto a las cantidades que permite la ley para consumo, una vez implementada la ley, ¿hubo persecuciones, allanamientos?
–Con relación al expendio en farmacias, la ley estableció que los usuarios pueden adquirir 40 gramos mensuales, en paquetes de 10 gramos. En los cultivos domésticos, establece que es lícito el destinado a consumo individual o colectivo en el hogar. Pero no establece una cantidad. No dice cuántas plantas se pueden tener. Sí dice que se entenderá como destinado al consumo personal el producido de seis plantas y el almacenamiento de hasta 480 gramos anuales en ese domicilio. Son presunciones de destino lícito. No son cifras tope. Lo que dirime la licitud o no es el destino. Y sí hubo procedimientos policiales abusivos. Los ha habido hasta hace muy poco en distintos lugares del país. El Ministerio del Interior sacó un protocolo de actuación policial donde explica cómo proceder. Y como siguió habiendo actuaciones y procesamientos erróneos por parte de jueces y fiscales, la Fiscalía General de la Nación dictó una instrucción general donde establece los criterios ha seguir. Y allí, recoge nuestra interpretación sobre estas presunciones de destino lícito que consagra la ley. Y se les explica que la tenencia de cantidades superiores no indican una actividad delictiva sino que por el exceso de esa cantidad el juez tendrá que analizar el destino de lo que se encontraba en el domicilio o lo que llevaba la personas.
–El otro problema, que aún no se ha resuelto, es el de la venta en las farmacias. ¿Qué pasa y cómo se resuelve?
–La comercialización se demoró mucho, recién se implementó el 20 de julio de este año. Estamos hablando de más de dos años de que asumió la actual administración. El 20 se empezó a expender con un éxito enorme, una cantidad inusitada de gente. A los pocos días se duplicó la cantidad de personas que se habían registrado. Sin embargo, lo que sucedió es que las casas matrices de bancos que operan en Montevideo dieron directivas para que se cierren las cuentas de quienes sigan con la venta. Todo esto siguiendo la normativa bancaria norteamericana en relación con el cannabis. Eso determinó que a dos farmacias le fueron cerradas las cuentas y las otras están viendo qué hacer. En principio se había pensado que se podía resolver a través de la banca estatal. Pero al Banco de la República, el Bank of America le anunció que si mantenía la cuenta de una persona que comerciaba con cannabis no le iba a vender más dólares al Estado uruguayo, y que le iban a cerrar la filial en Nueva York. Hay una misión del estado uruguayo que estaría viajando para negociar con las autoridades norteamericanas y entrevistarse con los legisladores que han presentado un proyecto de ley suscripto por demócratas y republicanos para autorizar a las entidades norteamericanas a operar con el sistema bancario a quienes expenden cannabis. En Estados Unidos muchos de los comercios de cannabis trabajan en efectivo  o lo hacen con bancos locales que no tienen contacto con el exterior de EE.UU. y no tienen que cumplir con las normas federales.  California, el estado más grande y poblado, acaba de regular el cannabis para uso recreativo. O sea un negocio de miles de millones de dólares, ¿el sistema financiero se va a quedar afuera de eso? Además, el gobierno canadiense ya anunció que el 1º de julio del año próximo Canadá va a regular el cannabis para uso recreativo. Canadá integra el G7 ¿va a quedar al margen del sistema financiero? Tarde o temprano se va a solucionar. Los bancos no van a dejar un negocio tan importante, que está generando tanto empleo y una dinamización de la economía en los estados que tienen la regulación. En materia de impuestos, Colorado generó el año pasado 770 millones de dólares de impuestos. ¿Van a renunciar a eso? Esto se va a resolver a mediano plazo.